合同约定不能成为单位躲避社保的理由

添加时间：2015年7月21日   来源: 北京劳动纠纷律师     http://www.bjldlvs.com/

　　核心内容：全年无休超时加班，单位却不支付加班费;工作多年，一分钱的社会保险费都没有缴纳……没有社保的加班员工如何对抗违法单位？劳动法小编为你整理回答。
　　合同约定不能成违法理由
　　超时加班却无加班费 工作八年竟不缴社保
　　“全年无休超时加班，单位却不支付加班费;工作多年，一分钱的社会保险费都没有缴纳……”两位来自上海人口和计划生育宣传教育中心的门卫在反映情况时气愤地说道。
　　这家单位的人事主管却认为，当初使用这两名门卫，双方已经签订了劳务合同，单位的操作，都是根据劳务合同的约定……很显然，不管这家企业是“真不懂”还是“装糊涂”，但他们的做法已经违反了劳动法律法规。
　　一位叫顾某的职工在信中说，他在上海人口和计划生育宣传教育中心工作已经8年(下称中心)。8年来，他全年无休，也没有请过一天假，但单位既不支付超时工作加班费，也不给他缴纳社会保险费，他今年已经55岁，离退休越来越近，他担心退休后，拿不到养老金。
　　另一位叫建某的职工在信中说，他是外地一家企业的职工，解除劳动合同后到上海谋生，他也碰到了与顾某一样的情况，希望本报能够伸出援手。
　　职工投诉
　　顾某：半夜还要起来搬报纸
　　2012年4月13日下午，应记者之约，两位职工走进了报社大门。
　　顾某叙述了他的遭遇：他原来在一酒店担任工程部主管。工作期间，认识了上海计划生育宣传教育中心人事科长。2004年4月，科长前来吃饭时与他闲聊，说起单位聘用的一名门卫已经72岁，做不动了，单位想重新招用一名职工。
　　恰好，饭店经营不景气，老板也有转让的想法。顾某便与科长相商，中心空缺出来的门卫岗位，能不能让他来做?科长告诉他，中心只用下岗职工，他没有协保证明，中心无法使用他。顾某便把科长的话记在心上。同年4月，他离开酒店，并通过亲戚，弄来了一张“协保证明”。
　　“当时家境困难，孩子又要读书，我开假证明，也是无奈之举，我实在不愿失业。”顾某说。拿着假证明，他找到了科长。科长收了他的证明后，于2004年4月28日，与他签订了一份临时聘用合同。该聘用合同约定，顾某在中心担任门卫保安，每月劳动报酬基数：1200元。在岗位职责中，双方还约定，一、门卫夜间值班：值班时间：17时至8时(翌日)
　　包括节假日和国定假。二、确保大楼安全，夜间出入大楼人员要作记录。三、临睡前关好门厅，整幢大楼巡视一遍，检查水、电、门窗是否关好等安全工作……在劳动报酬及待遇条款中，中心明确约定，因该同志是协保人员(有协保证明书)，经双方平等协商劳动报酬基数，不存在另缴纳“四金”，其他待遇根据实际工作业绩定。
　　顾某说，这份合同约定的工作，看上去很轻松，实际不仅时间长，而且很烦。每天，他都要在下午4时赶到中心接班。下午4时半，管大楼车库的职工下班，他还要指挥车辆进出，一个人要管两扇门，一直要工作到大楼人员全部走完。这个时间一般要到晚上11时半，他才能锁门。然后，12个楼面要全部巡视一遍，一直要忙到晚上12时多，才能休息到第两天上午6时。
　　即便休息，他也睡不安稳。逢大楼内的单位加班，他要起来开门;逢大楼内办公的一家报社出报，他要凌晨二三时爬起来搬运。上午6时起床后，他还要为办公室烧开水。
　　累点苦点也就罢了，最令他不安的是，工作至今已经8年，中心没有给他缴纳过一分钱的社保费，他害怕影响今后的退休收入。他曾于2007年5月，向科长提过;2009年10月，他又向新任科长提过;2010年12月，他再次向中心主任提过，并且还交了一份中心应该为他缴纳社保费的书面申请。但中心的领导对他说，我们是事业单位，不能为你缴社保费。
　　顾某苦恼地说，他常年无休，除了每年11个法定节假日，中心按加班一天给200元外，无论是平时的加班，还是双休日加班，中心从来没有给过一分钱。
　　建某：全年无休却没有加班费
　　与顾某一起前来投诉的建某说，他是江苏常州人，原在当地的一家五金交电化工公司工作，儿子到上海学医后，他跟着过来陪读。2010年4月2日，经朋友介绍，进入中心担任门卫工作。当时，中心与他签订了劳务合同，双方谈妥，他上午8时接班，下午4时交班，做一休一，工资1000元。社会保险费由他个人解决。
　　由于当时另一个与他对翻班的做一休一的人员未到岗，领导要求他临时顶岗，他便顶了下来。做到同年4月27日，见单位还是没有招聘到这个人员，他便向领导提出，如果仍然由他一个人做，他也愿意，但要拿两份工资。领导答应考虑考虑。他工作的第一个月，领到的月工资为2000元。以后，空缺的岗位一直由他顶班，双方协商确定月工资为1600元，外加15 0元打扫清洁费。
　　建某说，两年来，他没有休息过一天。每天上班后，他就要打扫卫生，给领导烧开水，管理人员进出，分发报纸和邮件。大楼里的营业部卖书，他还要帮着搬运。前几天，他感冒发高烧，一边在医院打点滴，一边还坚持上班。做这些的时候，他感到是应该的。因为这份工作来之不易，况且，儿子在读书，老人要赡养，家里确实缺钱，这份工资也是急需的。但令他越来越不安的是，他也是54岁的人啦，单位不给他缴纳社会保险费，以后退休他万一拿不到养老金怎么办?而让他气愤的是，两年来，他和顾某一样，除了法定的11个节假日以外，他从来没有拿到过加班费。
　　建某说，这实在太不公平了，无论中心按什么方式计算他的工时，每个月他都超时加班了，加班却没有加班费，这实在不公道，须知，这些都是他的血汗钱啊!
　　建某说着说着，眼眶发红。“两年来，他有时患病，因为享受不到社保，他只能自己掏口袋，去药房配些药，能熬则熬，实在熬不过去，才去医院”。
　　记者调查
　　中心认为：按照合同约定操作
　　2012年4月16日，记者联系了上海计划生育宣传教育中心人事负责人张女士。张女士承认，“两顾”确实是中心聘请的门卫，他们反映的工作时间基本无误。顾某为本地人员，建某为外地来沪从业人员。但中心聘请他们时，均与他俩签订了劳务合同，中心也是按照劳务合同的约定操作的。
　　涉及具体的加班费和社会保险费缴纳的问题，张女士认为，发给“两顾”的工资，已经包含了一切。顾某当初来到中心时，就是协保人员，而建某是外地务工人员，劳务合同也约定，他们的社保费由他们自己解决。
　　“中心都是按劳务合同约定操作的。”张女士说。
　　职工认为：合同本身违法
　　记者与“两顾”沟通时，顾某认为，当初为了工作，他确实搞了一份协保证明书交给中心，但当时是出于无奈和受中心的“暗示”，即便这个错误由他个人承担，他也认了。但2005年，出具协保证明的这家厂就倒闭了，他也向中心反映过这一情况，并向中心提出过缴纳社保费的问题，而中心一直没有给他办。从这时起，不缴社保费的责任就应该由中心承担了。
　　顾某说，谁的过错谁埋单，这是地经地义的事，中心应该面对现实，实事求是地解决问题。
　　建某说，记者找过中心后，中心就社会保险费的缴纳问题找过他，询问了他在外地工作的情况。但还没有给他最终的答复和结果。他也希望中心能实事求是地协商解决这个问题。
　　“毕竟，中心在他经济最困难的阶段，给了他一份养家糊口的工作，目前，他还要继续做下去，他不希望双方对簿公堂”。
　　 专家解析
　　 有关部门：单位做法存在问题
　　有关部门的专业人士在接受记者采访时认为，纵观整个事件，中心确实存在诸多不足，需要引以为戒。
　　顾某当年入职时，其到底是否协保人员，其原单位情况如何?中心都可以派员核实。
　　从历史上看，也确实存在少数失业人员为了获取工作而开假证明的情况。但中心最终没有去做核实工作，导致顾某工作长达8年，社保费却没有缴纳。当然，从职工方面来说，入职之时，如实向单位说明情况，包括以往用工、学历、联系方式等，也是应尽的义务。从这方面来说，顾某也应该吸取教训。
　　建某作为外来从业人员，2010年工作期间，中心应该为其缴纳综合保险或社会保险，2011年起，综合保险归并到社会保险中，中心应该为他缴纳社保。这是不容置疑的事，中心没有按要求去做，现在应该为其补缴。当然，从职工的角度来说，中心没有及时缴纳，职工也应该及时反映，以书面的方式要求中心履行法律责任。
　　顾某每天的工作，从双方合同约定看，其每天的工作部分，包括一定时间的值班，这段时间严格意义上来说，不能算加班。但是，顾某的值班，是在工作岗位上履行的，并非干部节假日临时性值班，合同对此应该约定清晰，包括起始时间至结束时间，值班期间应该承担什么事务，值班是否有值班津贴等。只有约定清晰，在发生劳动纠纷时，才能说得清楚。
　　当然，无论是顾某还是建某，无论是中心对他俩采取何种工时制，全年无休，这样的工作制度不利于职工的身心健康，中心应该安排他俩每周至少休息一天。
　　律师：企业没有依法履行义务
　　上海市润华律师事务所林峰律师认为，法律赋予了两位劳动者应有的权益。
　　一、劳动者与教育中心已经形成了劳动关系，双方应当签订劳动合同。
　　《劳动合同法》规定：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。可见，法律、法规并未将事业单位排斥在用人单位之外。因此，上海计划生育宣传教育中心是事业单位，也可以成为用人单位，具有劳动合同法规定的主体资格。
　　二、教育中心应当为劳动者补缴社会保险费。
　　《社会保险法》规定：中华人民共和国的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。教育中心作为用人单位，聘用劳动者之后，必须为劳动者缴纳社会保险费。用人单位为劳动者依法缴纳社会保险费是法定义务。教育中心自称因事业单位而无法缴纳社会保险费的理由是没有法律依据的。
　　如用人单位与劳动协商不缴、少缴社会保险费的，双方的协商行为属于违反法律强制性规定而无效。用人单位不仅需要为劳动者足额缴纳社会保险费，而且将被社会保险费征收机构加收滞纳金，甚至因此受到行政处罚。因此，教育中心与建某约定，社保费用由劳动者承担的约定无效，单位应当为建某缴纳社会保险费。
　　如有证据证明，由于劳动者的原因导致用人单位无法及时、足额缴纳社会保险费的，仅能够在一定程度上减轻、免除用人单位因未足额缴纳社会保险费而被行政处罚的责任，但用人单位人仍然应当为劳动者补足社会保险费。
　　协保人员的社保账户为协保专用户，与一般劳动者的社保账户是有区别的，用人单位就此有一定的审查义务。顾某初来教育中心自称是协保人员，导致教育中心无法为其及时缴纳社会保险费，其应承担一定的责任。之后，其将真实情况向教育中心反映，教育中心继续不为其缴纳社会保险费，单位应当承担全部法律责任。
　　上海红三权律师事务所主任罗强律师认为，中心应该承担“两顾”的加班费。他说，我国法律、法规规定，用人单位在劳动者劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按法定标准支付加班工资。该法定标准为：1、用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;2、用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;3、用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。
　　虽然，教育中心自称在与劳动者签订的劳务合同中的工资已经包含了加班工资，但哪些是加班工资?合同似乎无法反映。
　　退一步说，即便中心支付的工资中已经包含了加班费，但加班工资也不得低于法定标准。
　　也就是说，如约定的加班工资低于按法定标准计算的实际加班工资，教育中心应当为劳动者补足实际加班工资与约定加班工资的差额。(赵竺安)