女工孕前离岗谁之过

添加时间：2017年12月28日   来源: 北京劳动纠纷律师     http://www.bjldlvs.com/

案情简介

张某（女）于1999年4月到某仪器公司工作。2002年10月9日，双方签订劳动合同，期限自2002年10月10日至2005年10月10日，约定张某的工资为每月845元，并约定任何一方违约须支付对方违约金1.5万元。

2003年5月13日，张某向仪器公司请假两星期，仪器公司同意。5月29日至7月14日，张某未书面请假，也未上班，直至7月15日，张某到公司，以怀孕为理由向仪器公司递交了请假申请，要求请假1年，公司对此并未同意。同日，张某向公司递交了辞职信，但7月24日即收回，并明确表示不辞职。张某此后一直未再上班。

2004年1月28日，仪器公司向张某发出上班通知，内容为：“你于2003年7月15日以怀孕名义向公司请假1年，公司现发现你在假期内没有怀孕。根据公司与你签订的劳动合同，经公司研究决定，现通知你必须于2004年2月2日到公司上班，否则公司将依照劳动合同相关条款对你进行处理。”张某接到通知后，未按要求上班。

2004年7月19日张某分娩，共花费医疗费用3500元。2004年11月19日，张某产假期满要求上班，被仪器公司拒绝。张某向当地劳动争议仲裁委申请仲裁。

仲裁委受理后，经审理作出裁决，认为张某未得到公司的同意就长期不上班，且对公司的上班通知置之不理，属严重违纪，应视为张某于2004年2月3日自动离厂，遂裁决张某与某仪器公司解除劳动关系。张某对裁决不服，向法院提起诉讼。

双方争议

诉讼中张某称自己为某仪器公司的科技人员，在工作中需要接触甲醛、二甲苯等化工原料。张某还陈述自己曾于2001年怀孕，当时胎儿发育不全导致流产，虽不能证明是工作环境所致，但医生建议张某在怀孕前就休息避免接触有害物质，所以张某在准备怀孕时就向公司请假。期满后，为考虑今后受孕胎儿健康，要求公司更换工作岗位，没有得到同意，所以向公司请假1年。

对于某仪器公司于2004年1月28日发生的上班通知，张某表示同月30日经当地卫生院检查，自己为流产先兆，需住院治疗，所以未能去上班。张某称已将医院证明交给公司领导，公司同意张某继续休息。张某向法院提交了该院的诊断证明。某仪器公司否认收到张某的医院证明，并认为张某应提供住院治疗的病历、发票等证据，并申请法院进行调查，经法庭调查该院医生，证实张某的确是住院观察。

张某主张即使当时公司未同意其请假申请，但公司于2004年1月28日发出的上班通知中有“你于……名义向公司请假一年”的语句，表示公司实际准许张某请假。而且该通知也确认了双方之间劳动关系仍旧存在，现自己同意自判决生效时起解除双方的劳动合同，要求某仪器公司补发产假工资3380元、病假工资6864元、生育费用3500元，支付经济补偿金5070元、额外经济补偿金2535元、违约金1.5万元。

某仪器公司答辩认为，2003年5月张某请假期满后未经公司批准延长假期而擅自不来上班，其行为属于自动离职。2004年1月张某在接到公司的上班通知后仍然不来上班，所以双方劳动关系已事实解除，张某的诉讼请求没有事实与法律依据。对张某的诉讼请求，某仪器公司要求予以驳回。

法院审理

法院经审理认为：计划生育为我国的基本国策，而优生优育为其中的一项重要内容。张某的日常工作需要接触苯及甲醛等有毒物质，按照医院的医嘱证明，张某作为一名已婚未育的育龄妇女，在准备怀孕时，对有毒物质是否会伤及胎儿心存顾忌实属正常。因此，张某在预备怀孕及孕期的确不适宜继续在原环境中工作，提出更换岗位的请求是合理的。但公司以其未怀孕为由予以拒绝，于是张某便以怀孕为名向公司请假，但又未获批准。造成张某自2003年7月15日后长期不上班的现状，张某、仪器公司均有一定的过错。对于张某来说，在单位不同意其请假的情况下，本应与之协商或向工会、仲裁部门反映而不应擅自离岗；同样，公司也应该体谅女职工的特殊体质，在不允许张某未怀孕而请假的情况下，应为张某安排其他比较适宜的工作。

张某在仪器公司未同意的情况下，擅自不再上班，虽事出有因，但毕竟违反了公司的规章制度。而仪器公司于2004年1月28日向张某发出的上班通知，却又确认了双方劳动关系的存在。在该通知中，仪器公司发现张某在假期内没有怀孕，要求张某必须立即上班，但实际上张某于2004年7月19日分娩，按照常识，张某在接到通知时的确处于孕期，不符合仪器公司要求张某上班的前提条件，因此不能认为张某怀孕期间自动离职。

张某未获准请假而不再上班，仪器公司本可认为张某属于旷工，而对张某作出相应的处理，但仪器公司不仅未处理，反而要求张某来上班，因此公司并未将张某的行为视为旷工，而如前所述，公司要求张某上班的前提与张某已怀孕的实际情况不符。因此，自2003年7月15日至2004年7月18日张某分娩期间，张某既不是在休病假，也并非旷工，只能认为是张某不遵守企业规章纪律，而仪器公司对职工则管理不善。据此，张某要求享受病假工资，没有事实依据，不予支持。

张某在劳动合同存续期间生育，如果仪器公司按期为张某缴纳社会保险费用，则张某的生育费用应由社会保险支出，但由于仪器公司自2002年7月起停办张某的社会保险，导致张某无法享受其中的生育保险，由此产生的后果应由仪器公司承担，张某的生育医疗费3500元，应由仪器公司负担。

按照《劳动法》第62条的规定，女职工享受不少于90天的产假。《江苏省计划生育条例》第13条规定，国家提倡晚婚晚育，凡男年满25周岁、女年满23周岁初婚的为晚婚。女方年满24周岁生育第一个孩子的为晚育。第24条规定：“……符合晚育年龄的夫妻，增加女方产假十五至三十天……；职工按照上述规定所享受的假期期间，工资、资金照发。”张某生育第一个孩子时已年满24周岁，为晚育，产假可确定为4个月，产假期间的工资3380元，仪器公司应当支付。

现张某、仪器公司均同意解除劳动合同，依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1999〕481号）的规定，仪器公司应当向张某支付经济补偿金，标准为按照张某在仪器公司工作的年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，为845元×6＝5070元。

张某、仪器公司对劳动合同的解除均有过错，因此，张某关于额外经济补偿金、违约金的诉讼请求，法院不予支持。

据此，法院作出一审判决：

1.自判决生效之日起，解除张某与仪器公司之间的劳动合同关系。

2.仪器公司支付张某产假工资3380元、经济补偿金5070元、生育医疗费3500元，限于判决生效后10日内履行。

3.张某与仪器公司共同补缴至判决生效之日止的社会保险费。

4.驳回张某的其他诉讼请求。

争议焦点

1.张某孕前擅自离岗是否表示双方劳动关系已经正式解除？

2.张某在孕前提出更换工作岗位的请求和未获批准请假而离岗的行为是否合理适当？

3.张某在收到上班通知后不来上班，仪器公司能否认为张某已经严重违反公司纪律解除与张某的劳动合同？

案例分析

张某孕前擅自离岗并不能当然表示双方劳动关系已终止或解除

本案张某在没有怀孕的情况下，未获公司批准请假，而擅自离岗，关于该行为的定性与法律后果是此案争议的焦点，而事实上张某、仪器公司、仲裁委与法院对此也有着各自不同的认识：

仪器公司在诉讼答辩中，认为张某的行为属于自动离职，双方劳动关系已自行终止。仲裁委认为，张某的行为属于严重违纪，用人单位可即时解除与张某的劳动关系。张某认为自己的行为既构不成自动离职，也构不成严重违纪，造成自己被迫离岗是用人单位的责任，双方劳动关系仍然存在。法院认为，张某对于自己的离岗行为，存在过错，但用人单位对其离职行为并未作处理，用人单位也没有解除劳动合同的意思表示，所以双方劳动关系并未终止或解除。可见，本案对张某行为的正确定性，必须明确自动离职与劳动合同解除这两个概念。

首先，关于自动离职行为的认定与法律后果。《企业劳动争议处理条例》（国务院令第117号）第2条第一款中对自动离职的解释是指职工擅自离职的行为。原劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发〔1994〕48号）中规定，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后1个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业可依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。由此可见，自动离职正如旷工一样只是劳动者在劳动关系存续期间所实施的一种行为，该行为所带来的法律后果是，企业可以对自动离职者除名而终止劳动关系。但就自动离职本身来看，它不表现为劳动关系的一种状态，不代表劳动关系发生了变化，只构成一种法律事实，在企业没有作出除名处理前，劳动关系仍然维系着。也正因为如此，对自动离职的除名处理，一些法规、规章都规定了较为严格的程序条件。原劳动部办公厅《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发〔1995〕179号）中更明确规定，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期，只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒体通知等。本案中，张某孕前未经企业批准请假而擅自离岗的行为构成自动离职，但仪器公司并没有对此作出相关的书面除名处理决定并送达张某，所以仪器公司认为张某自动离职的行为已经构成劳动关系自行终止的理由不能成立，双方劳动关系依然存在。

其次，关于劳动合同解除的认定与法律后果。原劳动部《关于贯彻执行<《劳动法》>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第26条规定，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。仲裁委依据《劳动法》第25条第（二）项规定，认为张某擅自离岗的行为已严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，因此用人单位可以与其解除劳动合同，并且《劳动法》对该情形下的解除合同，并没有规定提前30日的预告期义务，也没有规定必须以书面形式通知劳动者，所以认为双方劳动关系已经解除。但事实上，该种理解忽视了“劳动合同解除”的本质含义，即作为一种法律行为的含义。法律行为是建立在意思表示的基础上的，因此判断是否构成解除劳动合同的前提就是看合同双方是否有解除的意思表示。本案中仪器公司就张某孕前擅自离职，完全可以认为张某严重违反劳动纪律，也可即时解除与其的劳动关系，但公司并没有作出相关的决定，反而向张某发出了要求回公司上班的通知，公司在诉讼答辩中也只是认为双方劳动关系已经自行终止。可见公司对张某也没有作出解除劳动合同的意思表示。虽然用人单位因劳动者严重违纪解除合同可不受30日以书面形式通知的约束，但不能以此免除解除劳动合同作为法律行为必须具备的条件限制。事实上《劳动法》对劳动者严重违纪的情形只规定“用人单位可以解除”而非“自行解除”，《劳动法》第22条也只规定了即行终止的情形，并且上海、江苏等地制定的《劳动合同条例》也明确规定了用人单位依照《劳动法》第25条之规定，解除劳动合同的，应当书面告知劳动者理由。

张某在孕前提出更换工作岗位的请求是正当的，但因未获批准请假而离岗的行为是不当的

《劳动法》对存在职业危害的作业，规定了女职工享有特殊的保护。职业危害是指在生产环境和劳动过程中直接产生的对人体的危害，如生产性毒物、过重的负重、低温冷水作业等等。为保护女职工的身心健康及其子女的正常发育和成长，1990年1月18日原劳动部就发布了《女职工禁忌劳动范围的规定》（劳部发〔1990〕2号）。其中第5条规定：“已婚待孕女职工禁忌从事的劳动范围：铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第三、四级的作业”。第6条规定：“怀孕女职工禁忌从事的劳动范围：1.作业场所空气中铅及其化合物、……苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业。”

虽然本案中张某所从事的工作岗位并不属于三、四级的有毒作业，但其工作车间的空气中二甲苯、甲醛的含量远远超过了国家规定的卫生标准。在张某所在岗位的生产性毒物可能对其怀孕、胚胎发育造成损害的情况下，依照医嘱张某提出调换工作岗位的要求是正当的。结合先前流产的情况，用人单位应该认识到张某妊娠反应受环境影响大的因素，对处在待孕期的张某应予体谅，而不再安排有毒工作岗位，不能以双方劳动合同中对工作岗位有明确约定和张某未怀孕为由对抗张某更换岗位的请求。但张某在用人单位不同意更换工作岗位和请假的情况下，擅自离岗的做法则是不当行为。因为用人单位此时并没有违反《劳动法》法律、法规的强制性规定，张某在不愿意解除合同的情况下，并没有向工会、妇联、调解机构、仲裁委等部门反映情况或采取其他合法的救济措施，此时的擅离岗位事实违反了公司的劳动纪律，属于不当行为。

张某在收到上班通知后不来上班，仪器公司不能认为张某已经严重违反公司解除与张某的劳动合同

仪器公司在向张某发出上班通知的时候，张某认为自己已在孕期并伴有流产先兆所以不适宜回原岗位工作而不来上班，仪器公司则认为张某已经严重违反劳动纪律。

首先，怀孕女职工严重违纪，用人单位可否解除劳动合同。《劳动法》第25条规定：“严重违反用人单位劳动纪律或者用人单位规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。依据《劳动法》第29条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内“用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同”。但不包括第25条所指的情况。原劳动部发布的《关于贯彻执行<《劳动法》>若干问题的意见》第30条明确规定：“《劳动法》第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。”根据以上规定，张某此时虽然处在怀孕时期，但只要严重违反公司规章制度，用人单位可以与其解除劳动合同。

其次，张某是否存在严重违纪的情形，张某不来上班的行为是否构成解除合同的依据。企业虽有权制订规章制度，但不得与《劳动法》法律、法规的强制性规范和劳动基准条件相抵触。根据前述的《女职工禁忌劳动范围的规定》，张某在怀孕期间完全可以拒绝从事企业安排的不适应身孕的工作，所以张某的行为不构成严重违纪，公司不能以此为由解除与张某的劳动合同。

再次，公司是否可认为张某在未怀孕时不经批准请假而擅自离岗，以此解除与其劳动合同。本案中张某的确在孕前有擅自离岗的行为，但此时公司并没有对此作出任何决定，而张某离岗的理由是公司不能为其提供适宜的工作岗位，离岗持续到张某怀孕后，张某当时的工作环境也确实违反了怀孕女职工劳动范围的规定，公司在没有作出解除的意思表示的同时，反而要求张某继续回原岗位工作，确认了双方之间维系着劳动关系，再根据劳动争议的时效性原则，所以公司不能以张某怀孕前擅自离岗而解除与其的劳动合同。