促进就业公平需先遏制就业歧视

添加时间：2014年8月3日   来源: 北京劳动纠纷律师     http://www.bjldlvs.com/

在反对就业歧视、促进就业公平方面，《就业促进法》在立法上已较以前有很大进步。但为了有效地遏制目前仍然广泛存在的就业歧视现象，仍需要按照《就业促进法》的精神，对相关立法进行制度配套和完善。笔者建议从以下3方面着手：

??? 一是给予受歧视劳动者充分补偿。只有受歧视劳动者通过反歧视获得充分的、足以制约或震慑用人单位不再进行歧视行为的补偿，才能真正制止歧视行为。依据目前规定，即使能够证明用人单位的歧视行为，劳动者所获得的实际利益也仅仅是补偿劳动者受到歧视而导致的损失，一般可能仅包括为求职而支出的费用，但预期利益和精神损害难以获得赔偿。在这种情形下，劳动者即使遭遇到歧视，如果不能通过法律途径获得充分补偿，也没有谁愿意较这个真儿。从另一方面看，用人单位的歧视行为总是以经济利益为出发点，户籍歧视、年龄歧视、性别歧视，无不透着用人单位对潜在经济利益的考虑。这种出于经济目的的歧视，更需要用经济利益杠杆予以制约，不如此，则无以制约和禁止用人单位的歧视行为。

??? 国际社会的经验表明，加大赔偿力度是打击就业歧视行为、维护就业公平的有力手段。2005年4月，美国纽约的一家法院判决华尔街瑞士银行付给祖布雷克女士2900万美元的赔偿金。祖布雷克女士曾是该银行的一名雇员，因被男上司认为“又老又丑不能胜任工作”而遭解雇。祖布雷克女士提起“性别歧视”诉讼。法院最后的高额判决结束了长达3年的诉讼。美国法律认为，权利歧视是最严重的侵权。这一天文数字的赔偿是惩罚性赔偿，足以让任何企业都要分外小心就业歧视这根“高压线”。在英国，如果劳动者在求职时遭遇歧视，未获得工作，雇主也要按照其应获得职位的标准给予赔偿。在日本也有这样的规定。对在升职中受到歧视的女雇员，法院虽然不能判决雇主任命受歧视者职位，但已经有判决要求雇主按照其应获得职位的标准支付薪酬，尽管雇员实际未获得那份工作。因此，我国可以借鉴这些惩罚性赔偿的做法，在《就业促进法》规定的基础上，进一步加大用人单位的责任和义务，以有效制约用人单位的歧视行为。

??? 二是赋予受歧视劳动者更多的救济力量。劳动者是人力资源市场中的弱者，在多数情况下，受到歧视的劳动者可能是弱者中的弱者。他们往往因为身份、性别、年龄和身体状况遭受歧视。由于他们在知识背景、经济能力和社会关系等方面均受到限制，往往视诉讼为畏途。为此，社会各界（特别是政府）有责任帮助他们反抗就业歧视。在这方面，国际社会也有成功经验，值得我们借鉴。

??? 美国早在1964年就设立了“平等就业机会委员会”，专门负责执行《就业年龄歧视法》、《怀孕歧视法》和《美国残障人士法》等禁止就业歧视的法律。该委员会有免费投诉电话，求职者或雇员遭遇歧视时，可以向其投诉，由该委员会代为处理。根据统计，2006年，仅在性别歧视方面，该委员会就处理了23364件投诉并为投诉者获得了近一亿美元的补偿（不包括通过诉讼获得的利益）。由此数字可以看出，该委员会在维护公平就业方面起到了巨大作用。英国也设立了“公平就业委员会”，该委员会可直接向雇主提问，从回答中寻找就业歧视相关证据并可以为受害人准备起诉书，全权代表其参加诉讼等。这种专门反歧视机构对反就业歧视起到了非常积极的作用，值得我国立法借鉴。

??? 三是改变受歧视劳动者在举证中的不利地位。目前我国劳动者在就业歧视诉讼中，面临证明责任方面的不利局面。为了更好地反对就业歧视，需要在举证责任方面让劳动者处于有利地位，例如，我国目前有同工同酬的规定，但由于没有薪酬公开的制度性要求，劳动者实际难以知悉与其同工的人是否与之同酬。按照目前的举证规则，劳动者如果提出同工同酬诉讼，不仅难以获得证据，证明他人的工资标准，而且即使有一定证据，其证据的合法性和有效性也会受到质疑。这样的举证责任要求，将被歧视者推到不利的举证地位上。在性别歧视方面也是如此，因用人单位可能在招聘广告中并没有包含歧视的语言和标准，其主观的选择标准即使是基于歧视而作出，如缺乏可以推定其内心意图的标准，就难以认定其歧视行为，受到歧视的劳动者也无法获得保障。

??? 因此，应该采用有利于劳动者的举证责任规定。例如，在间接歧视中，证明标准和直接歧视是不一样的，直接歧视要求形式平等，不能对劳动者有区别对待。而间接歧视是指某些规定、标准或做法看似中立，没有区别对待任何人或群体，但实际上却将他们置于不利地位。因此，对间接歧视的构成条件，应该是审查雇主是否有合法的目的并有合理的理由，而且达到此目的所采取的手段是必须的和适当的，不是看条件，而是看结果。我们常说的“比例原则”，即是采取推定的方式认定雇主存在歧视行为。这是间接歧视证明标准之一。在美国三段论式的举证责任模式中，一般是由雇员先提出歧视的初步证据，证明雇主的行为是造成自己被歧视的结果。此后，证明责任转移至雇主，雇主需提出合理理由，证明自己的行为不是歧视。然后，雇员需证明雇主的理由不成立，实际有歧视意图。在这种证明模式中，主要证明责任在雇主，雇主要证明自己的“合理理由”。这种证明责任的分配对于保护劳动者的合法权益将起到积极作用。