健康就业歧视若干法律问题的研究

添加时间：2017年12月20日   来源: 北京劳动纠纷律师     http://www.bjldlvs.com/

摘要：传统的就业和职业歧视的现象，如种族歧视、性别歧视、社会身份歧视，我们已经司空见惯，而且一般的也已经得到立法的保护。但作为一种现象，就业和职业歧视既普遍存在，又在不断的变化，因此，对于变化过程中出现的新的歧视现象，有必要进行考察和界定。本文对于我国日益突出的健康就业歧视问题进行了粗浅的探讨，分析了若干相关法律问题。希望更多的专家学者关注健康就业歧视这一社会歧视问题，讨论研究合理的法律对策，进一步推动我国反就业歧视立法的发展。

关键词：健康 就业和职业歧视 平等就业权

2003年被我国媒体评价为中国乙肝病毒携带者的“反歧视年”，这一年发生的一系列事件，引起了全社会对于乙肝病毒携带者的就业歧视问题的关注：4月3日在浙江省发生的周一超杀人案件；11月20日一封由1611名公民联合签名的《要求对全国31省（市）公务员录用限制乙肝病毒携带者规定的进行违宪审查和加强乙肝病毒携带者立法保护的建议书》递交给全国人大常委会、卫生部和国务院法制办公室；12月安徽芜湖市新芜区人民法院正式受理了全国首例乙肝病毒携带者状告芜湖市人事局在招收录用国家公务员时对他的健康歧视等，这些事件实际上只是占全国人口总数10%的乙肝病毒感染者对争取自身平等权和劳动权的表现。与此同时，我国的艾滋病病毒感染者也呈快速增长的势头，其就业权的保护和反歧视问题也是我们面监的需要解决的重大课题之一。有关健康就业歧视的问题，在有些国家已经或者正在通过立法，从法律上提供尽可能的救济，也积累了一些宝贵的经验。但是，在我国，尤其是在法学界，真正开始关注健康就业歧视问题，也只是近一些年来的事情，而且研究不够深入也不够系统。因此，笔者认为应当对健康就业歧视的一些法律问题进行必要的研究。

一、健康就业歧视的法律界定及发展情况

就业和职业歧视是一个世界性的难题，它在不同的国家或地区不同程序的存在着。根据国际劳动工组织1958年《（就业和职业）歧视公约》（第111号）的定义，就业和职业歧视，是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统（naturalextraction）或社会出身（social origin）所做出的任何区别（dis-tinction）、排斥（exclusion）、优惠（preference）,其结果是剥夺（nullify）或损害（impair）在就业和职业的机会或待遇上的平等。”同时公约还允许会员国政府在同有代表性的雇主组织和工人组织以及其他的适当机构协商以后，将其他形式的区别、排斥或优惠视为歧视，只要这种做法会产生剥夺或者损害就业或职业的机会或者待遇平等。在这里，公约中的“就业”（employment）和“职业”(occupation)包括获得职业培训、获得工作和特定职业以及就业条件。另外，公约规定：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”，同时，在第4条、第5条中规定了三种情况：（1）针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关个人应有权向按照国家实践建立的主管机构提出申诉；（2）国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视；（3）凡会员国经与有代表性的雇主组织的工人组织（如存在此种组织）协商，得确定为适合某些人员特殊需要而制订的其他专门措施应不被视为歧视。这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担，或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助。依此，我们可以将健康就业歧视界定为：健康就业歧视是指在法律规定的条件之外，基于个人的健康状况（medical condition0）且与执行工作所需要的身体状况和条件无关，而做出的任何区别、排斥或优惠，而导致的剥夺或损害在就业和职业上的机会或待遇上的平等。

传统理论认为，健康就业歧视问题主要是针对残疾人的歧视，因此从联合国、国际劳工组织到各国的立法实践中往往可以找到有关的专门公约或法案。但是，健康就业歧视在现代社会又表现为更加多样的形式，其中主要就是病毒感染者的健康歧视现象，诸如对于艾滋病毒感染者、乙肝病毒感染者的健康歧视问题。尤其是由于艾滋病毒/艾滋病的流行对社会、经济和政治巨大和破坏性的影响，工作中基于艾滋病毒/艾滋病的歧视问题，在世界范围内越来越受到关注。如国际劳工组织于2001年专门制定了《关于艾滋病毒/艾滋病的使用准则与劳动世界》（an ilo code of practice on hiv/aids an d the world of work）;联合国人权委员会也于2002年出版了第三版的《艾滋病毒/艾滋病与人权国际指导方针》（hiv/aids and human rights international guidelines）作为全球性的指导；同时欧盟也做出了自己的指导意见文件；而诸如澳大利亚等国家也在这一领域进行了专门的立法。在控制艾滋病蔓延趋势，保障艾滋病感染者的基本人权，以及防止对于病毒携带者的歧视等各个方面做出了法律上的保障，其中包括了这些感染者在不受歧视的情况下的工作权利（包括就业和职业）。对于乙肝病毒携带者的健康歧视问题，也在逐步引起关注。

此外，随着生物技术的进步尤其是基因技术的发展，携带某种可能致病的非正常基因的人，在就业中可能受到歧视的问题已经引起关注。

二、中国健康就业歧视状况

中国的健康就业歧视问题，事实上需要分层次的进行讨论。一方面我国在保障残疾人就业的问题上，一贯采用了积极主动的立场，并且在法律实践上颇有成效。国务院1996年颁布的《中国残疾人事业“九五”计划纲要（1996年—2000年）》中显示我国已经“初步建立了残疾人就业服务网络，按比例安排残疾人就业迈出了开拓性的一步，28个省、自治区、直辖市规定了具体比例，141个市、533个县全面实施；国务院延续对福利企业的优惠政策，稳定了93万残疾人在其中就业；近百万残疾人个体从业；为农村残疾人生产劳动提供了综合服务。残疾人就业率由60%提高到70%。”可以看出，通过强制比例就业以及国家给与借贷优惠等措施，残疾人的就业歧视问题已经基本得到了缓解。与2002年全国高校毕业生就业率为80%相比城镇新安排了30.2万残疾人就业，其中，按比例就业7.1万人，集中就业8.5万人，，个体就业和自愿组织起来就业14.6万人；农村残疾人累计就业1717.8万人，残疾人就业率总体达83.8%。

另一方面，在病毒携带者的就业歧视方面（目前主要是乙肝病毒携带者和艾滋病病毒携带者），我国尚没有任何的直接立法，来保障其就业权的实现，相反，现实中呈现出了十分明显的就业歧视问题。由于上述的病毒携带者，从医学的角度而言，虽然其传染性极小，且传播途径目前通说是通过体液传播（血液、乳汁、精液等），但是严格来说仍不属于健康人群范畴。中国是乙肝大国，总计感染者达1.02亿多人，约占全国总人口的10%；同时艾滋病感染者也呈现突增的趋势，目前统计数据表面感染者人数达104万人，居亚洲第二位。其中病毒携带者是感染者的主要部分，但是在就业中受到了广泛的歧视——尤其是乙肝病毒感染者（包括无法就业或者中途辞退）。因此，2003年4月3日发生了全国震惊的周一超杀人案，其背景就是乙肝病毒感染者在就业中受到的歧视。虽然周一超因为实施了违法行为而被依法判处死型，但是这种过激行为的背后也反映出我国法律在提供这方面法律救济上的空白。2003年11月20日，由1611名社会人士和乙肝病毒携带者签名的违宪审查书呈交给全国人大常委会和法工委，要求从法律上保障忆肝病毒携带者的平等就业权。与此相隔不久，12月19日在安徽芜湖，当地新芜区人民法院首次受理了我国第一起乙肝病毒携带者状告芜湖市人民政府招收公务员时的健康歧视案，现在正在审理之中。艾滋病病毒携带者的就业歧视案例在我国尚没有出现，但是并不意味着社会上不存在对其的就业歧视。在我国的一些保护政策上，还是仅仅涉及到从道义的角度，提倡不要歧视艾滋病病毒携带者，同时给予适当的协助，丝毫没有涉及到关系其生存权的就业权和保障问题。面对这样大的受歧视人群，不给予其就业权的保障，不仅是对人权的最直接的危害，同时也无益于控制。在美国、英国、澳大利亚等地已经将艾滋病、肝炎和肺痨等疾病列入残疾范围，将这些疾病的患者纳入公平就业或反歧视法案之内。

三、病毒携事者的就业歧视中的法益冲突及理论分析

鉴于我国健康就业歧视的状况，本文将从法律的角度专门对于病毒携带者的健康就业歧视问题进行探讨。

在病毒携带者的就业歧视的架构上，不得不首先面对一些法益的冲突，因为在赋予法律权利的同时，其前提是不带来他人法益的减少，或者至少原有法益的减少要小于现有法益的增加，只有这样从法律资源的整体配置而言，才是有效率的，才能体现社会公平的。在这个问题上，我们认为有如下价值可能存在冲突，因此将逐一进行分析。

（一）劳动就业权与劳动%d